E Montesquieu si rigirò dall’altra parte…

Accade a Palagiano che venga un magistrato, il Dottor Armando Spataro, e invece di parlare in modo convincente su potere e separazione dello stesso, distribuisca qualche suo personale parere su questo e su quello, che i presenti applaudano e poi se ne vadano a cena col magistrato. Insomma, il giorno dopo tutti a sostenere di aver “trascorso una bella serata”; sì, ma al ristorante probabilmente.

Mi rendo conto che il mio giudizio potrà apparire tranciante e per nulla rispettoso e della figura del magistrato e dei presenti che hanno assistito alla “lezione” da lui tenuta, ma non riesco a definire in altro modo quanto fatto dal Dottor Spataro, se non qualificandolo come “incomprensibile”.

È certamente possibile, l’esempio l’abbiamo avuto qualche sera fa, mettere su una rappresentazione nella quale fingere di stare argomentando circa la separazione dei poteri. Ma a cosa può servire discettare intorno a quella “separazione”, senza che si abbia ben chiaro cosa dobbiamo intendere per potere?

Come lo intendeva Montesquieu il potere – il quale è stato citato da Spataro come fonte alla quale rifarsi per parlare di separazione dello stesso – quando ad esempio affermava: «il potere assoluto corrompe assolutamente»?

Si rivelerebbe opera forse non del tutto inutile ricostruire il tipo di potere che si aveva ai tempi di Montesquieu, ma non abbiamo né lo spazio e neppure il tempo per affrontare quel tipo di ricostruzione storica. Deve allora bastarci sapere che il francese muoveva da un principio ritenuto basilare ai suoi tempi e, purtroppo, dimenticato oggi: le leggi non le fanno gli uomini, esse sono immutabili e agli uomini tocca solo disvelarle, scoprirle. L’unica concessione da Montesquieu offerta al cambiamento consisteva nel prendere atto che, nelle diverse epoche storiche e nello spazio, le leggi sono condizionate da alcuni fattori presenti nella vita dei popoli: costumi, religione e perfino il clima.

Considerato quanto appena detto, diventa chiaro che l’unica forma di potere considerata ammissibile è quella rappresentata dalla legge. Dovrebbe risultare altrettanto chiaro che un’assemblea, una qualsiasi assemblea, o un autocrate i quali dovessero dichiararsi abili a legiferare, starebbero in quello stesso momento dichiarando l’assunzione di un potere che non gli spetta. La domanda allora diventa la seguente: atteso che il potere assunto da una determinata assemblea è illegittimo, cambia qualcosa se il potere da essa assunto viene graziosamente ripartito e sottoposto a “controllo”?

No, non cambia assolutamente nulla. Per parafrasare il francese, il potere assunto da quella assemblea sarebbe assoluto (nel senso che escluderebbe l’unico potere considerabile legittimo: quello della legge) e quindi non potremmo che definirlo corrotto in partenza.

Si tratta certamente di concetti di non facile assimilazione, cercherò perciò di aiutarmi attraverso alcuni esempi.

Bisogna intanto avere presente una distinzione fondamentale. I poteri reali sono due: quello della legge e quello politico. Il primo è legittimo, mentre l’altro lo è solo entro limiti in cui si sottopone al primo e non prova a scalzarlo. Un potere politico che avesse l’intenzione di produrre leggi come gli pare e piace, sulla base per esempio del principio di maggioranza, si renderebbe illegittimo in partenza. Se la natura ha stabilito che gli uomini debbano avere capelli di colore diverso, sarebbe da considerare abuso una legge che dovesse invece imporre l’uniformità del colore.

Il lettore non si lasci sviare dall’apparente estremismo dell’esempio appena riportato. La storia ci offre abbondanti esempi di leggi varate seguendo un principio tanto perverso. Potrei portare adesso il caso della Germania hitleriana, quella in cui “in nome del popolo” a diverse minoranze furono sottratti i diritti fondamentali, ma immagino già l’obiezione che mi verrebbe rivolta: Ma quello tedesco, al pari di quello italiano dei tempi di Mussolini, è un palese esempio riguardante i danni cui può condurre l’assenza di divisione dei poteri! Del resto, non è stato forse lo stesso Spataro a chiarire la differenza che passa tra il periodo mussoliniano e quello repubblicano?

Mi dispiace, ma le cose non stanno affatto nel modo descritto da Spataro. Le differenze tra i due periodi risultano “palesi” solo agli occhi di quanti non riescono a vedere altro. Gli occhi di quanti, cioè, non riescono ad afferrare che non si dà grossa differenza di sostanza tra un periodo in cui una parte politica si dice “rappresentativa” dell’intera nazione e un altro in cui, un’altra parte politica, affida alla Costituzione il ruolo di “rappresentare” la legge. Come se non sapessimo che la Costituzione non rappresenta affatto la legge, ma soltanto un compromesso raggiunto tra parti politiche che si contenderanno poi il primato elettorale che permetterà loro di fare e disfare leggi a proprio piacimento. Giustificando il tutto, ovviamente, col principio di maggioranza.

Voglio da ultimo affrontare la cosiddetta “indipendenza” della Magistratura nell’ambito dei regimi politici. È l’argomento intorno al quale il Dottor Spataro si è letteralmente “incartato” e ha incartato una soluzione francamente risibile.

Abbiamo visto come, distinguendo tra regime legale e regime politico, la legge perde del tutto il significato che Montesqueiu soleva attribuirle: è un dato fisso che agli uomini spetta disvelare.

Tale disvelamento diventa perfettamente inutile allorquando il potere politico attribuisce a se stesso il compito di fare la legge e si apre la porta alla possibilità che il diritto positivo (quello cioè posto in essere da un’assemblea legislativa o anche da un autocrate) possa e debba prevalere su quello naturale. Chi mai potrebbe più obiettare, una volta datasi detta prevalenza, che una particolare costituzione è in netta contraddizione col dettato naturale? Non certo la Magistratura! Che infatti, nel finto regime di separazione dei poteri che si ha in democrazia, è tenuta a certificare solamente la non-contraddizione tra il dettato costituzionale e la produzione legislativa successiva alla promulgazione di quella particolare costituzione.

Il “potere” giudiziario perciò, in ogni regime politico, è di fatto subordinato al potere legislativo. Cosa avrebbero detto allora di così aberrante Alfano e Castelli quando hanno sostenuto esattamente questa verità?

In realtà Spataro ha ragione quando sostiene che è improbabile si possa rintracciare nella Costituzione il fondamento di quanto affermato dai due e in effetti bisognerebbe andare oltre e prima della Costituzione, fino a raggiungere Montesqueiu! Ma in un senso, l’abbiamo visto, del tutto contrario alle deboli tesi illustrate dal Dottor Spataro.

Detto per inciso, quelle tesi sono così deboli da costringere Spataro a fare confusione tra il dovere dell’imparzialità del giudice nel giudicare, che è questione attinente con la metodologia, e l’autonomia della Magistratura di fronte al Legislatore. Autonomia, lo ripeto, che smette di esistere allorquando il Legislatore avoca a sé stesso anche l’esclusività di decidere cosa sarebbe legge naturale e cosa non lo è. In netta contraddizione col Montesqueiu al quale, secondo Spataro però, si sarebbero ispirate le costituzioni dal 1791 in poi.

Mimmo Forleo